中南管理局部署近期航空安全工作

正是由于本案系应当运用合宪性解释方法裁判的案件，在穷尽了普通司法救济程序后，宪法审查机关才作为宪法案件受理和裁判。

然而，当前展现于司法解释与典型案例中的识别方式，不仅未能取得民法学界的基本认同，即便在行政法学界之内亦争议不断。[30]详见四川省高级人民法院行政判决书，（2016）川行终634号。

因为本案中是否存在一个被替代的行政决定，首先就值得怀疑。其他形式标准中，主体要素要求行政协议的主体为行政主体和行政相对人，这实际上同样可以适用于行政法律关系中的其他所有活动方式，因此不能具有识别功能。相反，即便行政机关本意在于订立行政协议，如果约定条款完全体现为民事性内容，结果上形成的亦应为民事合同而非行政协议。然而在制度构建意义上而言，如何确立行政协议识别标准，进而形成可以普遍适用的识别方式，才是更为关键的问题。就本案来说，由于行政机关方的签约主体为镇政府，并非《环境保护法》等法律所明确规定的执法主体，因此被告并不具有相应的法定职权，并非行使管理权的法定主体。

正如有学者认为，与新行政诉讼法相比，《适用解释》对于行政协议作出了一些扩展性解释和规定。依据上述规定，德国学界通说认为，设定、变更或终止行政法律关系为行政合同的基本内涵。尽管从学理上笼统而言，行政协议可以具有替代行政决定的功能，个案中仍需具体指明协议内容如何替代行政决定或触动行政权，才可以最终确定其法律属性。

目的要素的内容为实现公共利益或者行政管理目标，由于行政机关的所有行为均应符合该目标设定，因此目的要素亦难具备识别功能。本文此处仍以再审裁定书中载明的内容为基础。但由于后者并未对行政协议相关内容作出解释，因此至少在《关于审理行政协议案件若干问题的规定》出台之前，《适用解释》中有关行政协议的规范内容系行政诉讼中的重要依据。本案中，尽管行政机关通过案涉协议获得资产所有权，然而后续的行政决定尚未作出，亦未在协议中对之形成具体约定。

基于现有成文规范，辅以典型案例中的具体化表述来推进识别方式的形成，应是确定行政协议具体范围的必然途径。然而，由于其中确有条款可能触动行政权，应将案涉协议整体上识别为行政协议，并对之进行合法性审查。

然而，正是因为本案再审裁定仅对资产对价支付等民事性问题予以关注，未能聚焦于真正触动行政权的条款，导致本案在裁判结果上并未能区别于一般民事诉讼。相对而言，触动说则更为具体、明晰，不仅符合我国学界对于行政法领域的一般判断，亦适合于作为一种操作性更强的界分标准。正因如此，对于具有行政法意义的问题诸如被告是否具有法定职权，是否滥用职权，是否履行相应法定职责，适用法律法规是否正确等，再审裁定中均未予置评。[65]这也就是说，上述学者均认为案涉协议为民事合同，不应将之认定为行政协议，这些观点均与最高法院在本案中阐明的观点相左。

[64]宋华琳、郭一君：行政协议识别标准的再探讨,《西北大学学报（哲学社会科学版）》2021年第3期，第115页。[65]凌维慈：行政协议实质标准的判断方式——最高人民法院行政协议典型案例第1号评析,《法律适用》2022年第1期，第181页。与此同时，为执行行政诉讼中的合法性审查原则，亦需首先确定具体何为被触动或替代的行政决定。此外还有一个相关的学理问题，现有论著亦未能予以澄清：行政协议的条款内容触动行政权的具体方式，是否仅限于替代行政决定这一种情形？例如杨科雄曾笼统指出，主从权合同在我国主要包括替代行政行为的行政协议。

不同阐述指向的核心，均为协议内容中是否体现了行政权的具体作用，从实质上而言即为合同内容是否触动行政权。本案再审裁定中，最高法院明确认定本案事实构成为订立协议替代行政决定。

有学者甚至认为：只能以‘一案一议的方式，建立具体合同关系法律属性的判断。那么，相对于行政决定而言，协议内容起到的究竟是全部抑或部分替代作用，个案中不可不予以详察。

[50]王学辉、邓稀文：也谈行政协议的范围,《学习论坛》2021年第2期，第128页。[26]韩宁认为，行政协议的判断标注应以行政法上权利义务为核心。因此，在识别行政协议的过程中，法官对于协议究竟如何替代行政决定以及具体如何触动行政权的问题，应当作出更为翔实的论证与阐释。因此，本案裁判体现出来的行政协议识别方式，貌似比现有成文规范中展示的规则更为具体，实则不仅未能在现有规范基础上有所推进，反而还引发了新的问题。[42]就此而言，我国行政法学理中为识别行政协议确立的设定、变更或终止行政法律关系这一基本标准，实际上类同于德国法上的标的理论。在规章及以下的规范中，仅有一些地方行政程序规范形成了明确规定。

例如具有代表性的《湖南省行政程序规定》将行政合同定义为：行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。最高法院在再审裁定中对内容要素作出的阐述为：行使行政职权、履行行政职责及行政机关具有优益权构成了行政协议的标的及内容，而是否属于上述标的及内容无法判断时，还可以结合‘实现公共利益或者行政管理目标这一目的要素进行判断。

依循这一阐释方式，所谓实质标准不仅未能具有实质性，甚至连区别于形式标准的初衷亦未能实现。因此至少就当下情况来看，主导说难以为我国学界所采纳。

基于司法解释对于有名协议作出的规定，首先应确认案涉协议是否属于《行政协议解释》第2条中列举的有名协议。三、何为具有行政法上权利义务内容以具有行政法上权利义务内容表述行政协议的内容，首先出现于《适用解释》，《行政协议解释》亦予以沿用。

结合司法解释第1、2条的规范内容，所谓其他行政协议指的应当是第2条列举的五类有名协议之外，符合第1条规定的行政协议。来源：《中外法学》2023年第3期。诸如法律规定的行政权力公权力的作用非市场行为性，系对此作出的正向阐述。[82]邢鸿飞：行政契约，载应松年主编：《当代中国行政法》（第五卷），人民出版社2018年版，第1699页。

最高法院在发布典型案例时，已经根据司法解释作出了相应修改。其中尤其值得关注的，是规定行政机关义务的合同条款。

其他四要素的作用，则体现为在作出判断时应予综合判断。[27]韩宁：行政协议判断标准之重构——以‘行政法上权利义务为核心,《华东政法大学学报》2017年第1期，第72页。

[43]张文郁：行政契约与私法契约之区别，载台湾行政法学会主编：《行政契约与新行政法》，台湾元照出版公司2002年版，第416—420页。杨解君、陈咏梅：中国大陆行政合同的纠纷解决：现状、问题与路径选择,《行政法学研究》2014年第1期，第61—68页。

然而，最高法院在作出上述认定的同时，并未具体阐明协议系如何替代行政决定。[46]持该观点的学者较多，卡斯滕·特格特霍夫（Carsten Tegethoff）可谓现阶段的典型代表。[61]尽管两种观点截然相反，案涉协议的主体内容为民事性条款，应可成为定论。[41]结合上述第54条，合同标的内容是否设定、变更或终止行政法律关系，就成为了识别公法合同的标准，这就是所谓标的理论（Gegenstandstheorie）。

进入专题： 行政协议 触动行政权 。因此，最高法院通过本案来具体阐述行政识别方式的意图，已不言而喻。

为此，应排除不具有识别功能的所谓形式标准以及综合判断法，致力于以内容要素作为单一标准来识别行政协议。简言之，只要协议内容触动行政权，即可认为其构成行政法律关系之设定、变更或终止，该协议即应被认定为行政协议。

那么本案再审裁定中是否将内容要素阐释清楚，就成为了关键问题。最高法院亦在再审裁定中明确认定，案涉协议的主体内容为民事条款，即其在内容上主要涉及资产转让。